عدم تعیین قانون حاکم بر قرارداد:
نفوذ قاعده حاکمیت اراده تا جایی است که حتی اگر طرفین از این حق خود استفاده نکرده و قانون لازم الاجرا نسبت به قرارداد فی ما بین را به طور صریح یا ضمنی تعیین نکنند ، قانونگذار یا قاضی سعی در یا فتن اراده فرضی آنها بر صلاحیتدار بودن قانونی خاص می نماید . که معمولاً به اجرای قانون محل انعقاد قرارداد یا محل اجرای قرارداد ختم می شود .
قاضی با در نظر گرفتن شاخص هایی مانند تابعیت ، اقامتگاه که به شخص متعاقدین مربوط است ویا به زبان قرارداد ( چه زبانی برای نوشتن قرارداد بکار رفته است ) یا به شکل قرارداد ( مثلاً به کار بردن قرارداد نمونه ی مؤسسه ای دولتی ) کوشش می کند به اراده ضمنی طرفین دست یابد .
هرگاه قاضی به هیچ وجه اراده ضمنی طرفین را تشخیص ندهد ، قانون محل انعقاد قرارداد را لازم الاجرا می داند ( مثل فرانسه و ایران ) و اگر احیاناً قانون محل وقوع عقد ، آن عقد را مشروع نداند عقد نه تنها در آن کشور بلکه در کلیه کشورها باطل خواهد بود .
در بعضی کشورها مانند آلمان و انگلیس در صورت عدم تشخیص اراده ضمنی طرفین توسط قاضی ، قانون محل اجرای قرارداد یا اجرای تعهد را لازم الاجرا می دانند . ( به نظر این قبیل کشورها ، محل انعقاد قرارداد می تواند جنبه اتفاقی داشته باشد و نمی توان همواره فرض کرد که این محل مورد توافق فرضی طرفین باشد در حالی که محل اجرای تعهد مسلماً مورد توافق طرفین بوده است . البته این ایراد وجود دارد که معمولاً محل اجرای تعهدات خریدار و فروشنده در یک کشور واحد قرار ندارد . )
قاعده حل تعارض ایران در مورد قراردادها :
ماده 968 قانون مدنی ایران چنین مقرر می دارد :
« تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر این که متعاقدین ، اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرارداده باشند .»
به نظر می رسد قانونگذار ایرانی در جمله صدر ماده از یک جهت به بیان قاعده کلی حل تعارض در زمینه قراردادها پرداخته و اعلام داشته است که :
هرگاه تعارضی از قرارداد ناشی شود ، باید « قانون محل انعقاد » بر تعهدات ناشی از آن عقد حاکم باشد . و قاعده کلی را بیان می کند که عقود منعقده در ایران تابع قوانین ایران می باشد. ولی در قسمت اخیر ماده (968) استثنایی بر آن وارد می کند و بیان می دارد که :
مگر این که متعاقدین هر دو خارجی بوده و قرارداد خود را تابع قانون دیگر قرارداده باشند .
یعنی قانونگذار ایران ، حاکمیت اراده را در فرضی که طرفین قرارداد هر دو ایرانی ، یا یکی ایرانی و دیگری خارجی است نپذیرفته است . بنابراین مشخص است منظور قسمت اخیر ماده 968 قراردادهای منعقده در ایران بوده و اتباع خارجی شامل اشخاص غیر ایرانی می شود و نباید آن رابه اتباع خارجی به موجب قانون کشور دیگری تعمیم داد.
لذا در صورتی که دو نفر ایرانی ، یا یک ایرانی و یک خارجی ، در خارج از ایران ، مبادرت به انعقاد قراردادی بنمایند با توجه به قاعده حل تعارض آن کشور خارجی می توانند قرارداد خود را تابع قانون آن کشور یا ایران به میل خود قرار دهند .
اجرای ماده 968 ق.م درعمل این اشکال رادارد که ممکن است تقلبی نسبت به قانون صورت گیرد . زیرا از آن جا که نمی توان طرف خارجی را به قبول قانون ایران مجبور کرد ، کلیه مذاکرات و تهیه وسایل عقد قرارداد در ایران صورت می گیرد ، اما شخص خارجی امضای قرارداد را در کشور دیگری انجام می دهد تا تابع قانون آن کشور باشد . به علاوه درطول مدتی که طرف ایرانی بخواهد قرارداد را جهت امضای طرف خارجی به خارج بفرستد ، ممکن است طرف خارجی از امضای آن منصرف شود .
تذکر (1) :
در مورد قراردادهای مکاتبه ای ،قاعده محل انعقاد قرارداد ، این مشکل را ایجاد می کند که قوانین کشورهای مختلف از نظر زمان انعقاد عقد متفاوت است .
در کشورهای حقوق مدون ، عقد پس از ایجاب در زمان اعلام قبولی منعقد می گردد در کشورهای کامن لا ، به محض پست کردن قبولی و در بعضی کشورها زمان رسیدن قبولی به محل اقامت ایجاب کننده را زمان انعقاد می دانند .
اما بهترین ضابطه به نظر می رسد ، انعقاد معامله از زمان تسلیم قبولی به پست باشد .
تذکر (2):
در حقوق ایران سکوت خریدار در مقابل ایجاب فروشنده ، در حکم قبول محسوب نمی شود و قبولی باید اعلام گردد . ( مستنبط از مواد183و191و194قانون مدنی ایران )
قاعده چهارم : شکل اسناد تابع قانون محل تنظیم سند است :
سند، یکی از ادله اثبات دعوی است وازنظر حقوقی به موجب ماده 1284 قانون مدنی ایران:
« سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. »
و ماده 1286 ق.م سند را بر دو نوع می داند رسمی و عادی
در مورد تعارض قوانین در زمینه اسناد ، اصولاً دو قانون می تواند حاکم باشد :
الف) قانونی که بر مفاد سند حاکم است :
بر حسب این که سند مربوط به چه مطلبی باشد قانون حاکم بر آن موضوع خاص ، بر مفاد سند حاکم خواهد بود . مثلاً هرگاه مفاد سند راجع به قرارداد باشد ، قانون لازم الاجرا از نظر ماهیت مفاد سند ، همان قانون لازم الاجرا نسبت به قرارداد خواهد بود. ( حاکمیت اراده یا قانون محل انعقاد عقد )
بنابراین مفاد چنین سندی باید مطابق با قانونی باشد که مربوط به صحت معامله است. هرگاه مفاد سندی راجع به احوال شخصیه باشد ، قانون از نظر مفاد سند, قانون لازم الاجرا نسبت به احوال شخصیه خواهد بود. ( قانون دولت متبوع شخص)
( این مطلب که در خصوص مفاد سند است مورد بحث ما نیست)
ب) قانونی که بر شکل اسناد حاکم است :
این قانون که فرم و صورت ظاهری سند را تعیین می کند دراین جا مورد بحث است . بر اساس قاعده مورد قبول کلیه کشورها ، شکل اسناد تابع قانون محل تنظیم سند است(locus regit actum) که ممکن است کاملاً به قانونی که فوقاً در خصوص مفاد سند است متفاوت باشد .
مثلاً این مطلب که آیا سند باید رسمی باشد یا عادی ، قید تاریخ در آن الزامی است یا خیر ، احتیاجی به الصاق تمبر دارد یا خیر و به طور کلی همه مسائل شکلی و ظاهری سند باید طبق قانون کشوری که سند در آن کشور تنظیم شده است ، باشد در غیر این صورت انجام بسیاری از معاملات بین المللی مقدور نمی باشد . ق.م ایران در م 969 اعلام می دارد :
« اسناد از حیث طرز تنظیم سند تابع قانون محل تنظیم خود می باشند. »
در این مورد تفاوتی بین اسناد ناشی از ایقاعات مثل « وصیت نامه » و اسناد ناشی از عقود مثل « بیع » نمی باشد . همچنین بین اسناد مالی و غیر مالی ( مثل سند مربوط به ازدواج ) از نظر شکلی و تنظیم سند تفاوتی وجود ندارد و تابع قانون محل تنظیم خود می باشند .
همچنین ماده 1295 ق.م ایران مقرر می دارد :
« محاکم ایران به اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجه همان اعتباری را خواهند داد که آن اسناد مطابق قوانین کشوری که در آنجا تنظیم شده دارا می باشد مشروط بر این که :
1- ً اسناد مزبور به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشند . ( معتبر بودن سند ) ثانیاً :
2- مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه ایران نباشد .
( یعنی نه تنها مخالف نظم عمومی کشور محل تنظیم نباشد بلکه با توجه به ماده 975 ق.م ایران ، با نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران نیز مخالفتی نداشته باشد ) .
3- کشوری که اسناد در آنجا تنظیم شده به موجب قوانین خود یا عهود ، اسناد تنظیم شده در ایران را معتبر بشناسد . ( عمل متقابل )
4- نماینده سیاسی و کنسولی ایران در کشوری که سند در آن جا تنظیم شده یا نماینده سیاسی و یا کنسولی کشور مزبور در ایران ، تصدیق کرده باشد که سند موافق قوانین محل, تنظیم یافته است . ( موافقت سند با قوانین محل تنظیم ) .
در ماده 1296 ق.م ، تصدیق امضای نماینده کشور خارجی در ایران را از طرف وزارت امور خارجه به شرایط چهارگانه بالا اضافه می کند .
لذا در صورتی که لازم شود سند تنظیم شده در خارج از ایران ، در محاکم ایران مورد استناد قرار گیرد ، باید به تأئید نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در کشور مزبور رسیده باشد یا در ایران به تأئید نماینده سیاسی یا کنسولی کشور مزبور رسیده و سپس وزارت امور خارجه ایران امضای نماینده خارجی مذکور را تصدیق نماید تا اعتبار لازم را پیدا کند .
سند تنظیم شده در کشور خارجی که نزد دادگاهها و ادارات و مؤسسات دولتی ایران ارائه می شود پس از مسلم شدن رعایت شرایط فوق ، همان اعتباری را خواهد داشت که در کشور خارجی محل تنظیم سند به آن می دهند .
بنابراین در صورتی که سند به وسیله مأمورین رسمی آن کشور ، در حدود صلاحیت آن مأمور و طبق مقررات قانونی آن کشور تنظیم شده باشد ، رسمی است و مانند اسناد رسمی تنظیمی در ایران ، دعوای تکذیب و انکار و تردید نسبت به آن پذیرفته نمی شود و فقط امکان طرح دعوی «جعل» وجود دارد .
با توجه به آنچه ذکر شد در صورتی که سند از اسناد رسمی باشد و از اعتبار کافی بر خوردار باشد حتی در صورت لازم الاجرا بودن در کشور محل تنظیم از نظراجرای احکام خارجی در ایران ، حسب ماده 972 ق.م لازم است علاوه بر رعایت مواد 1295 و1296 ق.م امر به اجرای آن از محاکم ایران صادر شود .
ماده 972 ق.م اعلام می دارد :
« ... اسناد رسمی لازم االاجرا تنظیم شده در خارجه را نمی توان در ایران اجرا نمود مگر این که مطابق قوانین ایران امر به اجرای آنها صادر شده باشد . »
حدود صلاحیت قانون محل تنظیم سند :
در خصوص جنبه الزامی یا اختیاری تبعیت از قاعده اجرای قانون کشور محل تنظیم سند از نظر شکلی ، در مورد چهار دسته اسناد زیر که سه مورد اول مربوط به سند رسمی و مورد چهارم مربوط به سند عادی است باید قائل به تفکیک شد :
الف) اسنادی که در خارجه به وسیله مأمورین رسمی ایران در حدود صلاحیت آنها و طبق مقررات مربوطه تنظیم می شوند :
این گونه اسناد بدون رعایت ماده 972 و 1295 ق.م خود به خود دارای اعتبار کامل اسناد رسمی است ، یعنی امر به اجرای آن از محاکم ایران و همچنین شرایط 4گانه اعتبار لازم نیست . ( مثل شناسنامه ، گذر نامه )
زیرا طبق م 1001 ق.م ایران :
« مامورین کنسولی ایران درخارجه باید نسبت به ایرانیان مقیم حوزه مأموریت خود وظایفی را که به موجب قوانین ونظامات جاریه بر عهده دوایر سجل احوال مقرر است انجام دهند .»
مأمورین مزبور جهت تنظیم سند از نظر شکل ظاهر آن نیز ، باید قانون ایران را در نظر بگیرند .
بالعکس در مورد ماده 970ق.م که به اتباع خارجه اجازه داده است ، درایران نزد کنسول دولت متبوع خود ، به عقد نکاح مبادرت نماید ، اجرای قانون ایران ( محل تنظیم سند ) جهت شکل اسناد مورد نخواهد داشت و قانون کشور متبوع طرفین باید مورد توجه قرار گیرد.
بنابراین هرگاه شخصی جهت تنظیم سند در خارج از کشور متبوع خود به مأمور کنسولی کشور متبوع خود ، که صلاحیت تنظیم و اسناد را در خارجه برای اتباع کشور خود دارد ، مراجعه نماید ، قانون کشور محل تنظیم سند به هیچ عنوان نباید اجرا شود.
.مثلاً چنانکه شخصی ایرانی در کشور فرانسه به کنسولگریی ایران در فرانسه مراجعه کند تا سندی را تنظیم کند اگر سند طبق قانون فرانسه تنظیم شود از نظر قانون فرانسه اعتبار سند رسمی را ندارد زیرا نزدمقام صلاحیتدار ( از نظر آن کشور ) تنظیم نشده ، و از نظر قانون ایران ، اعتبار اسناد رسمی را ندارد زیرا مطابق قانون ایران تنظیم نشده است .
ب) اسنادی که در خارجه به وسیله اشخاصی غیر از مأمورین کشور ایران تنظیم می شوند :
هرگاه شخصی جهت تنظم سند در خارج از مملکت خود به متصدی اسناد رسمی آن کشور مراجعه نماید ناگزیر از رعایت قاعده قانون کشور محل تنظیم سند است . وگرنه سند فاقد اعتبار رسمی خواهد بود .
ج) احکام و اسناد رسمی لازم الاجرای تنظیم شده در خارج از کشور :
درمورد این دسته از اسناد همانطور که اشاره شد علاوه بر رعایت قاعده اجرای قانون کشور محل تنظیم سند و ماده 1295 ق.م جهت اجرای آن حسب ماده 972 ق.م باید دستور اجرای آن ، از محاکم ایران صادر شود .
د) اسناد عادی تنظیم شده در خارج از کشور:
هرگاه شخصی جهت تنظیم سند در خارج از مملکت خود ، بدون مراجعه به مقامی خاص ، سند عادی تنظیم نماید ، رعایت قاعده اجرای قانون کشور محل تنظیم سند اختیاری خواهد بود .
مثلاً در صورتی که شخصی فرانسوی بخواهد در ایران وصیت نامه ای خود نوشت ( سند عادی ) تنظیم کند ، می تواند این سند را مطابق قانون ایران یا مطابق قانون فرانسه تنظیم نماید . در هر دو حالت در ایران و فرانسه سند به عنوان سند عادی معتبر خواهد بود .
تذکر :
نظر به این که اجرای قانون کشور متبوع شخص در مورد نکاح و وصیت فقط نسبت به اصل نکاح و وصیت است نه نسبت به سندی که حکایت از وقوع نکاح یا وصیت نامه می نماید ، لذا هرگاه قانون کشور متبوع شخصی ا و را از تنظیم سند به نحو خاصی ( مثلاً به صورت عادی ) ممنوع کرده باشد اما قانون محل تنظیم سند ، سند عادی را در این خصوص بپذیرد این سند در داخل کشور محل تنظیم سند ، معتبر است حتی اگر قانون متبوع زوجین یا موصی آن را معتبر نداند
قاعده پنجم : جرائم تابع محل وقوع خود می باشند :(loi local)
در کلیه کشورها قوانین جزایی تابع اصل سرزمینی بودن قوانین جزایی می باشند و استثنای نسبت به این اصل فقط در مورد مقامات دولتی و اشخاصی که به علت مقام و وظیفه ای از مصونیت جزایی برخوردارند می باشد .
ماده 199 ق.آیین دادرسی کیفری ایران مقرر می دارد :
هرگاه کسی مرتکب جرمی شود در محکمه ای رسیدگی می شود که جرم در حوزه آن وقوع یافته است .»
قاعده ششم: آیین دادرسی تابع قانون مقر دادگاه می باشد : (loi dufor)
پنج قاعده بالا جملگی از قوانین ماهوی می باشند ولی قاعده ششم دارای جنبه شکلی است . ماده 971ق.م ایران در این مورد اعلام می دارد که:
« دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه می شود و...»
قلمروتعارض قوانین درحقوق بین الملل خصوصی :
اکنون بایدبدانیم که ازبین قوانین یک کشورواحد، چه نوع قوانینی ممکن است درقلمرو تعارض قوانین داخل شوند؟
همانطورکه قبلادرمطالعه مکتبهای حقوق بین الملل خصوصی به طور مختصراشاره شد:
فقط درقلمروی حقوق خصوصی است که امکان اجرای قانون خارجی وجوددارد.
بنابراین قوانین مربوط به حقوق عمومی وحقوق جزا ، درون مرزی بوده وتنها درداخل کشوری که بوجود آمده اند ، قابل اجرا می باشند.
بعلاوه درداخل مرزیک کشوردراجرای قوانین حقوق عمومی وحقوق جزا، تفاوتی بین اتباع داخلی وخارجی نمی باشد.
به همین جهت اگردرامورجزائی ، قاضی متوجه شودکه موضوعی که به ا ورجوع شده داخل قلمرو قانون کشورا و نیست وظیفه او نخواهدبودکه تعیین کندچه قانونی دراین موردصلاحیتداراست وکافی است فقط قانون کشورخودرا ناصالح اعلام دارد.
درحالی که درامورمربوط به حقوق خصوصی ، هرگاه قاضی تشخیص دهدکه فردی به علت اینکه خارجی است ، مثلا ازنظراحوال شخصیه ، تابع قانون کشورقاضی نمی باشد، قاضی وظیفه داردقانون صلاحیتدارخارجی راکه بایددراین مورداجراشودتعیین نماید.
بنابراین ،بطورکلی ، حقوق جزای بین المللی وحقوق اداری بین المللی خارج از قلمروتعارض قوانین بین الملل خصوصی می باشند.
ازطرف دیگر، آیین دادرسی وقوانین تجاری نیز همواره ، فقط درداخل کشوراجرامی شوند و وارد درقلمروتعارض قوانین نمی شوند.زیرااینگونه قوانین نیزبه حقوق عمومی مربوط می شوند.
بخش دوم :
ارتباط بین قواعدحل تعارض
دراین بخش به 3 مساله می پردازیم :
اول : توصیف:(the qualification)
دوم : تعارض بین قواعدحل تعارض :(conflict Among The conflict rules)
سوم : اعتبار بین المللی حقوق مکتسبه :
) ( Respect To Acquired Rights
اول: توصیف
( اولین بارشارل دومولن توصیف رامطرح کرد.)
تعریف : جهت حل تعارض قوانین باید ابتدا رابطه حقوقی موردتعارض راتوصیف نماییم .یعنی تشخیص دهیم که این رابطه حقوقی جزء کدام دسته ازقواعد حقوقی می باشد.
به عبارت دیگرباید بدانیم که بعنوان مثال ارثیه غیرمنقول جزء کدام رژیم قرارمیگیرد.
آیاجزء رژیم مربوط به اموال است؟ ودراین صورت باید آن راتابع قانون محل وقوع مال بدانیم یا آیا جز مسائل مربوط به ارث واحوال شخصیه است؟ دراین صورت باید آن راتابع قانون دولت متبوع بدانیم ویا .......
مساله توصیف ، ازاساسی ترین مطلب برای حل تعارض است ، زیرا برحسب اینکه یک رابطه حقوقی راچگونه توصیف نماییم ، قانونی که درموردآن آجراخواهدشدمتفاوت خواهدبود.
بااینکه قواعدی که قانونگذارهرکشوربه تدریج ازقرن 19به بعد، برای حل تعارض قوانین پیش بینی نموده ، باقواعددیگرکشورها متفاوت است ولی پایه واساس تقسیم بندی آنها تقریبا مشترک است .
بدین ترتیب که هرکشوری برای تعیین قواعد حل تعارض ، تقسیماتی درمورد روابط حقوقی قایل شده اندکه به نام ((دسته های ارتباط)) نامیده می شوندمانند:
احوال شخصیه ، اموال، قراردادها وشکل اسناد.
سپس برای هردسته ارتباط با توجه به عنصراساسی تشکیل دهنده آن ، قانونی راصلاحیتدارتشخیص داده اند.
بعنوان مثال :
احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع شخص ( عنصر اساسی تشکیل دهنده آن = تابعیت )
یا اموال تابع محل وقوع مال
اماکلیه مسائلی که نزدقاضی مطرح میگردد، به این صراحت وسادگی قابلیت قرارگرفتن دریکی از دسته های ارتباط فوق راندارند. مثلا : ارآنجا که موضوع ارث ، ازیک طرف به شخص ارتباط دارد واز طرف دیگر به مال، این سوال مطرح می شود که آیا تقسیم ترکه ، جزء مسائل مربوط به احوال شخصیه است یا مال؟
همچنین درمورد ازدواجی که صحیح است یا باطل ، باید تشخیص دادآیا موضوع مربوط به اهلیت شخص ودرنتیجه احوال شخصیه است ، یا مربوط به شرایط شکلی ازدواج ودرنتیجه تابع قانون محل تنظیم سنداست.
بنابراین:
((قراردادن یک رابطه حقوقی را دریکی از دسته های ارتباط ، توصیف می نامند. یعنی :
توصیف عبارت است از تعیین ماهیت حقوقی مسائل مورد بحث درحقوق بین الملل خصوصی .))
مراحل مختلف ، هنگامی که مساله ای مربوط به حقوق بین الملل خصوصی نزد قاضی مطرح میگردد:
1- قاضی باید تشخیص دهدکه این امر جزء کدامیک از دسته های ارتباط یا تقسیمات حقوقی میباشد.(اشخاص, اموال, قراردادها وغیره)
2- قاضی باید تعریف هریک ازتقسیمات حقوقی فوق الذکراز نظرقانون آن کشوررانیز درنظر بگیرد.مثلا احوال شخصیه شامل چه اموری است وچه مسایلی داخل درتعریف احوال شخصیه می شوند.
به طور مثال: آیا ((تقسیم ترکه ))جزء موضوعات مربوط به احوال شخصیه قرارمیگیرد.
( یعنی مربوط به ارث ودرنتیجه احوال شخصیه است .) یا جزء موضوع اموال است .
3- سپس قاضی باید ، قاعده حل تعارض مربوط به موضوع راپیداکند.
مثلا درمثال بالا، اگر ((تقسیم ترکه)) مربوط به موضوع ارث تشخیص داده شده باشد ، ودرنتیجه جزء احوال شخصیه محسوب گردد ،قاعده حل تعارض ((قانون دولت متبوع شخص ))خواهد بود واگر ((تقسیم ترکه)) جزء موضوع اموال قرارگیرددراین صورت قاعده حل تعارض قانون محل وقوع مال خواهدبود.
4- درنهایت قاضی باید تشخیص دهد، قانون لازم الاجرادراین مورد کدام است .
مثال : درسال 1955 دردادگاه فرانسه مساله ای توسط زوجین اهل یونان مطرح شده که می بایست توصیف می شدکه : آیا انجام مراسم مذهبی ازدواج جزء شرایط شکلی ازدواج است یا جزء شرایط ماهوی ازدواج محسوب میشود؟
به موجب هردو قانون یعنی قانون فرانسه ( محل انعقادنکاح) وقانون یونان ( کشورمتبوع زوجین)، شرایط ماهوی ازدواج ، تابع قانون متبوع شخص ، وشرایط شکلی ، تابع قانون محل تنظیم سندمی باشد.
اما تعارض دراین بودکه ، قانون یونان ، انجام مراسم مذهبی رایک شرط ماهوی ازدواج ولازم الاجرا نسبت به تمام یونانیان می دانست درحالیکه قانون فرانسه ، انجام مراسم مذهبی ازدواج را یک شرط شکلی وتابع قانون محل تنظیم می دانست.
سرانجام دادگاه فرانسه تشریفات مذهبی ازدواج راجزء شرایط شکلی ازدواج وتابع محل تنظیم سند محسوب کردوبا معتبرشناختن ازدواج انجام شده درفرانسه ، بدون برگزاری مراسم مذهبی ، مبادرت به صدوررای نمود.
لازم به ذکر است که اکثرعلمای فرانسه وآلمان وهمچنین ((بارتن (( Bartin متفقا نظرداده اندکه قاضی درخصوص توصیف باید قانون کشورمتبوع قاضی ((مقردادگاه)) که دعوی نزداوطرح شده راصالح بدانند.
راه حل پیشنهادی برای حل مساله توصیف :
تاکنون از طرف علمای مختلف 3 راه حل پیشنهاد شده است :
1- توصیف به موجب قانون مقردادگاه :
این همان طریقی است که فوقا به آن اشاره نمودیم وتوسط دانشمند فرانسوی ((بارتن)) پیشنهادشده است. یعنی رابطه حقوقی باید طبق مفاهیم وقواعدکشورمتبوع قاضی توصیف شود.زیرا:
اجازه اجرای قانون خارجی ، حاکمیت کشورمقردادگاه رامحدود می کند.پس باید طبق قانون مقردادگاه انجام شود.
بطورمثال : اگرموضوعی راجع به احوال شخصیه نزددادگاههای ایران مطرح شده باشد، باتوجه به این که به موجب قواعدحل تعارض کشورایران( کشورمقردادگاه) احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع شخص است ، طبق قوانین ایران باید تعریف کنیم که احوال شخصیه شامل چه اموری می شود.((ازدواج ، طلاق ، ارث ، وصیت واهلیت )
ایراد به این نظریه :
1- راه حل فوق باعث تغییرشکل تاسیسات حقوقی می شود، زیرا صحیح نیست درمساله ای که یک قانون خارجی باید اجراشود، تعریف مفاهیم مربوط به اجرای این قانون خارجی راطبق مقررات کشورمقردادگاه انجام دهیم .
2- تعارض قوانین ، تعارض حاکمیتها نیست ، واجرای قانون خارجی محدویتی درحاکمیت کشورمقردادگاه محسوب نمی شود بلکه منظور از صلاحیتدارتشخیص دادن قانون خارجی ، بهترتنظیم کردن روابط خصوصی درسطح بین المللی وتعیین قانون مناسب می باشد.
2-توصیف به موجب قانون سبب :
دراین راه حل ، رابطه حقوقی باید طبق مفاهیم وقواعدکشوری که قانون آن برای موضوع دعوی صلاحیتدارتشخیص داده شده ، توصیف شود.
به عبارت دیگردراین راه حل ، توصیف به موجب قانونی که حاکم برموضوعی است که به سبب آن مساله مطرح می شودانجام می پذیرد.
مثلا : باتوجه به اینکه قاعده حل تعارض ایران ( مقردادگاه) حقوق ارثیه راتابع قانون دولت متبوع شخص می داند، قانون دولت متبوع شخص باید مشخص کند چه مسائلی داخل درارث است.
این راه حل منتهی به یک قیاس دوری وسفسطه می گردد ونوعی مصادره به مطلوب است .
زیراتوصیف باید مقدم برتعیین قانون لازم الاجرا باشد، پس اگر به قانون خارجی برای توصیف متوسل شدیم یعنی قبلا قانونی خارجی رااجراکردیم ، پس دیگر توصیفی وجودنداردومغایربا ماهیت توصیف است .
بنابراین راه حل دوم ( توصبف طبق قانون سبب) ردمی گردد.
3- توصیف بین المللی :
دراین راه حل رابطه حقوقی باید به مفاهیم ومقتضیات بین المللی توصیف شود.
از طرفداران این نظریه (( رابل آلمانی Rabel ) است .
مثلا : قانون فرانسه قبل از 1955 حقی برای اطفال نامشروع جهت مطالبه نفقه از پدراحتمالی خودنشناخته بود.درحالیکه قانون بعضی از کشورها مثل آلمان چنین حقی رابرای اطفال نامشروع شناخته بود. رویه قضائی فرانسه برای حل مشکل بعضی اطفال آلمانی که علیه فرانسویان بااستنادبه این حق اقامه دعوی می کردندقائل به دسته ارتباط خاصی بنام (( نسب اتفاقی ))شد که به هیچ عنوان درقوانین داخلی فرانسه وجودنداشت.
درحال حاضرنیزکه این حق به اطفال نامشروع درفرانسه داده شده است ، اطفالی که از زنای با محارم بوجود آمده باشند، نمی توانند از این حق درحقوق داخلی فرانسه استفاده کنند. درحالیکه درسطح بین المللی ، باتاسیس دسته ارتباط ((نسب اتفاقی )) ، حق مطالبه نفقه نسبت به کلیه اطفال طبیعی (نامشروع) شناخته شده است .
درواقع باید کوشش نمودکلیه دولتها بتوانند مفاهیم وتوصیف های بین المللی واحدی بوجودآورنددراین صورت دیگر لزومی نداردکه هرکشوری قواعد حل تعارض خاص خود وضع کند . ولی متاسفانه هنوز وحدت بین المللی بین قواعد حل تعارض ایجادنشده است .
بنابراین این راه حل هم قابل اجرانیست .
قاعده اصلی توصیف :
اصل براین است که توصیف به موجب قانون مقردادگاه بعمل آید.بنابراین قاضی برای حل هرگونه تعارضی ابتدا به قواعدحل تعارض خودمراجعه می کند، توصیف آن رامطابق مفاهیم حقوقی کشورخود انجام می دهد وسپس به قانون لازم الاجرا که به این صورت تعیین می شودوممکن است یک قانون خارجی باشد ، مراجعه می کند.
توصیف فرعی :
هرگاه پس از توصیف و تعیین قانون صلاحیتدار، در زمان اجرای قانون لازم الاجرای خارجی ، توصیف جدیدی برای رابطه حقوقی مورد دعوی لازم باشد ، در این حالت باید این توصیف جدید،مطابق قانون سبب انجام گیرد. ( قانونی که نسبت به موضوع لازم الاجراست .) بدین ترتیب ایراد مربوط به تغییر شکل تاسیسات خارجی ، که برخی نسبت به توصیف طبق قانون مقر دادگاه وارد می نمودند، رفع می شود این توصیف را توصیف فرعی گویند .
درحقیقت، مراجعه به قانون مقر دادگاه ، فقط تاحدی تجویز می شود که برای تشخیص قانون لازم الاجرا ضرورت دارد .
فرض کنید سندی که در ترکیه تنظیم شده است برای اثبات دعوایی به دادگاه ایران ارائه شود ، قانون لازم الاجرا نسبت به شکل اسناد ، طبق قاعده حل تعارض ایرانی ، ( قانون مقر دادگاه) ، قانون محل تنظیم سند است . پس توصیف اصلی طبق قانون مقردادگاه یعنی ایران صورت می گیرد ولی قاضی برای تشخیص صحت سند باید به قانون ترکیه ( قانون محل تنظیم سند) مراجعه نماید .
در این مرحله که قانون خارجی صلاحیتدار تعیین شده در صورتی که قاضی بخواهد رسمی بودن یا عادی بودن سندرا مشخص نماید ، این مطلب نیز باید طبق قانون ترکیه (که لازم الاجراتشخیص داده شده است ) تعیین گردد .(توصیف فرعی)
بنابراین : توصیف اصلی که قبل از تعیین قانون لازم الاجرا مطرح می گردد ، طبق قانون مقر دادگاه انجام می شود .
ولی توصیف فرعی که بعد از تعیین قانون لازم الاجرامطرح می شود طبق قانون سببانجام می گیرد ( قانونی که نسبت به موضوع لازم الاجراست ) .
تذکر :
علاوه بر اجرای توصیف فرعی ( اجرای استثنایی قانون سبب) ، در بعضی موارد نیز باتوجه به مقتضیات بین المللی از توصیف بین المللی می توان استفاده نمود .